martes, 22 de mayo de 2012

La Reforma Estructural en la Jurisprudencia Reciente de la CSJN

Por Federico G. Thea

I.                   Introducción.

Desde comienzos de este siglo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación comenzó a presentar en forma más uniforme y continua varios y muy valiosos precedentes en relación con la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales.[1]
Sin perjuicio de su innegable importancia, cabe indicar también que la mayoría de los fallos citados se refieren a casos individuales muy concretos –en general, relativos al derecho a la salud–, en los cuales no se intervino en el problema estructural que afecta en forma constante y masiva la plena satisfacción de estos derechos.
En el difícil contexto económico y social actual de nuestro país –y de la mayor parte de Latinoamérica–, en donde existen enormes desigualdades en la distribución de la riqueza y en el acceso a los derechos más básicos y fundamentales, la cantidad de casos individuales que pueden llegar a presentarse a los tribunales judiciales exigiendo la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales podría producir una crisis de gerenciamiento del sistema judicial.[2] Si bien la acumulación de procesos y los procesos de clase constituyen dos herramientas procesales muy útiles para enfrentar el problema de la posible “inundación” de los tribunales por demandas masivas con pretensiones similares,[3] para el supuesto de casos relacionados con la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales, donde por lo general la violación a los valores constitucionales proviene de problemas estructurales –que se manifiestan, comúnmente, en la inexistencia de políticas públicas o en el inadecuado funcionamiento de las burocracias estatales– estas alternativas no parecen suficientes, ya que el mayor desafío que presentan estos casos es la elección del remedio judicial más idóneo y su posterior ejecución, tratando de preservar, al mismo tiempo, el respeto por el principio de división de poderes.[4]
En el presente trabajo nos proponemos analizar los alcances de la función jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, a la luz de una herramienta procesal bastante novedosa –y no demasiado difundida– en nuestro país, que creemos puede ser una alternativa valiosa para el problema planteado precedentemente: la reforma estructural.
A tal efecto, si bien haremos un somero repaso por las complejidades más salientes que presenta la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales, y trataremos en algún punto las discusiones planteadas alrededor del rol de los jueces en estos casos, nuestro objetivo es centrar la atención principalmente en el tipo de medidas que deberían adoptarse desde el Poder Judicial para garantizar, de manera efectiva y no meramente retórica, la plena exigibilidad y operatividad de estos derechos.
Así, asumiendo la bidireccionalidad que existe entre la idea de derechos y medidas judiciales de ejecución de sentencias para definir los alcances y las formas de la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales, enfocaremos nuestro estudio sobre la función jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la protección de estos derechos, desde una perspectiva que enfatiza no ya las meras “declaraciones de derechos”, sino, antes bien, el tipo de medidas que resultan necesarias e idóneas para su real implementación.
En esta tarea, comenzaremos por repasar críticamente las principales objeciones que se han planteado en relación con la plena operatividad y exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales.
En segundo término, analizaremos las dificultades principales que presenta la satisfacción, por vía judicial, de los derechos antes mencionados; para luego, teniendo en cuenta las complejidades de este escenario, donde la obligación del activismo judicial, la eficaz y efectiva satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, y la armonización del principio de división de poderes parecen imposibles de conciliar, estudiar el tipo de medidas que, a nuestro criterio, resultan más idóneas para los litigios que involucran estas cuestiones, y que configuran un modelo alternativo de justicia administrativa: las medidas de reforma estructural.
Finalmente, expondremos las principales características de las medidas de reforma estructural, y las estudiaremos a la luz de dos trascendentes casos tratados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma reciente –los casos Mendoza y Verbitsky que, según intentaremos demostrar en este trabajo, se enrolan en una saludable tendencia activista que no es común en nuestro país,[5] y cuyo primigenio y máximo exponente en el derecho comparado ha sido el caso Brown v. Board of Education, en los Estados Unidos de América. [6]

II.                   La operatividad de los derechos económicos, sociales y culturales.

La reforma constitucional de 1994 otorgó a los derechos humanos en general, y a los derechos económicos, sociales y culturales en particular, el más alto nivel de reconocimiento en el orden jurídico argentino.[7]
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,[8] y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),[9] son las normas rectoras en nuestro ordenamiento jurídico en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Estos instrumentos apuntan a una realización progresiva de estos derechos, reconociendo expresamente que no es posible su total consecución en el corto plazo. Por ello, en virtud de las normas internacionales aludidas, los Estados se comprometen a adoptar las medidas necesarias, tanto de orden interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos reconocidos.
Sin embargo, como advierte Mónica Pinto, “[e]n este aspecto de progresividad y en la expresión ´hasta el máximo de los recursos disponibles´ se sustentan, sin mucho fundamento, las tendencias que avanzan que no hay exigibilidad en esta área”.[10] En este sentido, las posiciones que niegan el carácter operativo de los derechos económicos, sociales y culturales[11] han construido diversas doctrinas pretendiendo diferenciar la naturaleza de los derechos civiles y políticos –por un lado– y la de los derechos económicos, sociales y culturales –por el otro–, a los fines de justificar la no exigibilidad judicial de estos últimos.
A continuación, nos detendremos en el análisis de las dos principales doctrinas negatorias del carácter operativo de los derechos económicos, sociales y culturales: (a) la doctrina de las generaciones de derechos humanos, y (b) la doctrina que postula el carácter programático de los derechos económicos, sociales y culturales. La revisión de los argumentos sobre los que se asientan estas teorías, no obstante haber sido firmemente refutados por la doctrina más reconocida, no deja por ello de ser útil para pensar –aun desde una concepción radicalmente opuesta– ciertas complejidades y características propias de los derechos que nos ocupan.
(a)   La doctrina de las generaciones de derechos humanos.
La doctrina de las “generaciones de derechos humanos” postula una clasificación entre tres generaciones de derechos: derechos de primera, de segunda y de tercera generación. [12]
Los derechos de primera generación serían –siempre según esta doctrina– los derechos denominados civiles y políticos, cuya temprana consagración se habría dado entre los siglos XVIII y XIX (período del constitucionalismo clásico), y que se caracterizarían por ser inmediatamente exigibles por la persona humana, requiriéndose para su satisfacción una mera abstención por parte del Estado.
Los derechos de segunda generación serían, por su parte, los denominados derechos económicos, sociales y culturales, cuyo reconocimiento recién se habría producido a comienzos del siglo XX (período de los orígenes del constitucionalismo social), y que estarían caracterizados por ser derechos de realización progresiva, y por exigir para su satisfacción, no ya una mera abstención por parte del Estado sino, por el contrario, verdaderas conductas de acción.
Finalmente, con el rótulo de derechos humanos de tercera generación, esta doctrina clasifica los derechos de solidaridad, caracterizados –en su opinión– por no ser aún de lege lata, sino de lege ferenda.
Así, bajo el ropaje de “facilitar la comprensión del objeto de estudio en las coordenadas de tiempo y espacio así como distinguir por la diferente calidad de derechos y deberes”, esta doctrina de las generaciones –que no obstante su antigua data,  aún continúa siendo profusa y peligrosamente utilizada por distintos operadores jurídicos, ya sean profesores, alumnos, abogados, e incluso jueces, sin una efectiva conciencia de su significado y, menos aún, de sus implicancias– parece establecer una supuesta jerarquía entre los derechos de primera, segunda y tercera generación, a partir de la cual los primeros serían más exigibles que los restantes, cuyo –alegado– carácter progresivo y posterior reconocimiento positivo, los caracterizaría como derechos más débiles que los de primera generación.
Sin embargo, como clara y sintéticamente explica Pinto, no existe ningún fundamento válido para la clasificación propuesta por la doctrina de las generaciones. Ni el período de su reconocimiento,[13] ni su exigibilidad inmediata,[14] ni la conducta de acción o de mera omisión requerida al Estado para la satisfacción de los derechos,[15] ni su carácter progresivo,[16] es apta para establecer diferencias conceptuales entre los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y de solidaridad–. Esta clasificación, además, resulta inconsistente con la doctrina de la universalidad, interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos. [17]
(b)   La doctrina del carácter programático de los derechos económicos, sociales y culturales.
Esta doctrina propone una clasificación entre dos tipos de derechos humanos: los operativos, que serían derechos plenos, que no necesitan de ninguna condición adicional para que resulten exigibles, ya que constituyen verdaderos derechos subjetivos; y los programáticos, que no serían derechos strictu sensu, sino meras aspiraciones o declaraciones de deseos, que en tanto están supeditados a ciertas condiciones –por ejemplo, a un desarrollo progresivo, a la medida de los recursos disponibles de los Estados, o a la cooperación económica internacional que se reciba–, no serían inmediatamente exigibles.
A partir de dicha clasificación, esta doctrina traza una distinción entre el valor normativo de los denominados derechos civiles y políticos, que sí considera como derechos plenos –y, por ende, totalmente exigibles por vía judicial–; y los derechos económicos, sociales y culturales, a los que les asigna un mero valor simbólico o político, pero escasa virtualidad jurídica.[18]
Uno de los argumentos más difundidos por los partidarios de esta doctrina para distinguir –en base a su carácter programático u operativo– a los derechos económicos, sociales y culturales, de los derechos civiles y políticos, ha sido afirmar que existe una diferencia en el tipo de obligaciones que generan cada uno de ellos: mientras los derechos civiles y políticos se caracterizarían por establecer obligaciones negativas para el Estado, es decir, meras obligaciones de abstinencia o de no interferencia sobre los derechos de las personas –exigencia que, según se afirma, no implica la erogación de fondos públicos–; los derechos económicos, sociales y culturales se caracterizarían por establecer obligaciones positivas para el Estado, es decir, exigiría el cumplimiento de ciertas prestaciones o acciones positivas –exigencia que, naturalmente, implica necesariamente la disposición de fondos públicos–.[19]
En síntesis, los partidarios de esta doctrina pretenden eludir el carácter operativo de los derechos económicos, sociales y culturales con argumentos sobre su carácter programático, basados éstos, fundamentalmente, en los condicionamientos económicos para su concreción, y en el tipo de obligaciones –positivas– que se requieren del Estado para su satisfacción.
Sin embargo, estos argumentos no son lo suficientemente convincentes para fundamentar una división tan tajante entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, de modo que se le reconozca un carácter pleno a los primeros, y uno meramente simbólico a los segundos. En este sentido, como recuerdan Abramovich y Courtis “[t]odos los derechos, llámense civiles, políticos, económicos o culturales, tienen un costo; y prescriben tanto obligaciones negativas como positivas”.[20]
Así, en primer lugar, los autores citados hacen notar que no sólo los derechos económicos, sociales y culturales demandan recursos económicos del Estado para su satisfacción, sino que también el mantenimiento de todas las actividades necesarias para que los derechos civiles y políticos resulten inteligibles, y su pleno ejercicio esté garantizado, implica asignaciones del presupuesto estatal –así, a mero título de ejemplo, para la protección del derecho de propiedad, se requiere el mantenimiento de gran parte de la estructura de la justicia civil y penal, gran parte de la tarea de las agencias policiales, los registros de la propiedad inmueble, de automotores, registros de catastro, etc.–.[21] Este ejemplo, y otros tantos similares que se podrían citar, demuestran a las claras que todos los derechos, sin importar su denominación o el modo en que se los clasifique, tienen un costo económico para el Estado.
En segundo lugar, es dable indicar que si bien es cierto que los derechos civiles y políticos demandan muchas veces simples abstenciones del Estado –o acciones negativas–, ello no significa que en otra gran cantidad de casos su satisfacción no requiera de acciones positivas –como, por ejemplo, la asignación y costeo de asistencia letrada para personas acusadas penalmente, que no contaran con recursos suficientes, en orden a garantizar el derecho a un debido proceso[22]–; y que, en sentido simétrico, los derechos económicos, sociales y culturales no sólo se caracterizan por exigir del Estado acciones positivas –los llamados derechos-prestación–, sino que también demandan, en otros supuestos, simples abstenciones del Estado.[23] Así, puede afirmarse que todos los derechos: civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, o como se los denomine, requieren tanto de acciones positivas como negativas para encontrarse eficazmente garantizados en su ejercicio.
En resumen, tal como surge de los párrafos precedentes, la doctrina que pretende distinguir a los derechos civiles y políticos de los económicos, sociales y culturales en base al tipo de acciones que demandaría su satisfacción y en razón de los recursos económicos que exigiría no cuenta con argumentos serios que la sustenten y, por el contrario, hace notar, al observador atento, las similitudes de los desafíos y problemas que debe enfrentar la consecución de estos derechos.
(c)    Conclusiones preliminares sobre la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales.
La insistencia de diversas doctrinas en distinguir niveles de operatividad entre los derechos civiles y políticos, y los denominados económicos, sociales y culturales, ha sido la causa fundamental de los cuestionamientos a su plena exigibilidad judicial.
Desde una concepción opuesta a las doctrinas reseñadas, hemos procurado demostrar en los puntos anteriores que ninguna de ellas ha logrado presentar argumentos realmente sostenibles para justificar una distinción entre estos dos grupos de derechos en relación con su legitimidad, legalidad, validez, vigencia y, especialmente, respecto de su exigibilidad judicial; concluyendo así que no existen diferencias sustanciales que justifiquen una clasificación divisoria de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales en razón de su mayor o menor exigibilidad. Así, no obstante las muchas objeciones que se han argüido en sentido contrario, no existen dudas que los derechos económicos, sociales y culturales constituyen verdaderos derechos, plenamente operativos y exigibles judicialmente.
En este sentido, es concluyente la opinión vertida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Opinión General N° 9 del Pacto, del año 1998, cuya relevancia y claridad conceptual ameritan su transcripción literal. Se indica en la Opinión General N° 9, que: “En lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente se da por supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las violaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a los derechos económicos, sociales y culturales, con demasiada frecuencia se parte del supuesto contrario. Esta discrepancia no está justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto […]. A este respecto, es importante distinguir entre justiciabilidad (que se refiere a las cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de aplicación inmediata (que permiten su aplicación por los tribunales sin más disquisiciones). Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurídicos, no hay ningún derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran mayoría de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignación de recursos deben remitirse a las autoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. También se reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad”.[24]
Ahora bien, como adelantáramos al comienzo de este punto, el repaso –aunque breve– de los principales argumentos expuestos por las doctrinas opuestas al reconocimiento de la plena operatividad y exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales, resultan de ayuda para reflexionar sobre ciertos problemas que puede presentar la satisfacción de estos derechos, que tienen que ver, fundamentalmente, con: a) la relación entre Administración y Justicia, es decir, los alcances de la intervención judicial en tareas que son, preferentemente, de competencia de los poderes políticos;[25] y, b) las dificultades que acarrea el diseño y ejecución de medidas aptas e idóneas para resolver los complejos problemas que plantean los casos relacionados con la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales.
A continuación, expondremos los principales desafíos que, a nuestro entender, enfrenta la persecución de una plena exigibilidad y satisfacción, por vía judicial, de los derechos económicos, sociales y culturales.[26]

III.                   Las dificultades de la exigibilidad y plena satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales.

El hecho de declarar y reconocer la operatividad de los derechos económicos, sociales y culturales no significa, obviamente, que en la realidad de los hechos tales postulados se concreten mágicamente.
En palabras de Vanossi, las cláusulas que consagran derechos económicos, sociales y culturales “no son ni pueden ser equiparadas con la potencia mágica que según la leyenda poseía el rey Midas, al convertir en oro todo aquello que tocaba. Las cláusulas económicas y sociales no tienen esa virtud ni nadie puede sensatamente atribuirles la fuerza demiúrgica de una creación de riqueza o de un “fiat lux” de abundancia. Estas cláusulas no son el bienestar mismo. Estas cláusulas no crean la riqueza ni sustituyen el esfuerzo de los hombres. Estas cláusulas no pueden repartir lo inexistente. El mérito y la función de estas cláusulas es el mismo que tienen todas las demás cláusulas constitucionales: dar el cauce de ordenamiento jurídico-institucional a través del cual las fuerzas sociales podrán actuar al servicio de los intereses generales”.[27]
Este contraste que existe entre las normas y la realidad,[28] y los numerosos obstáculos para la consecución de su plena vigencia, no invalida ni minimizan el valor jurídico de los derechos económicos, sociales y culturales, toda vez que, justamente, el hecho de que en la práctica ellos se encuentren –muy– debajo del nivel óptimo de satisfacción hace necesaria su existencia.[29]
Ahora bien, para que cuando hablemos de derechos económicos, sociales y culturales no resulte que estemos apelando meramente a consideraciones políticas, axiológicas, sociológicas, éticas, morales, religiosas, o de cualquier otra índole, sino a verdaderos “derechos” en sentido jurídico viviente, si bien –como dijimos– no es necesario que exista una perfecta equivalencia entre lo que contienen las normas y lo que sucede en los hechos, sí es necesario que sea posible interponer una demanda contra el Estado, ganarla, y que dicha sentencia se vea materializada en la realidad de los hechos.
En consecuencia, nuestra preocupación dominante ya no debe ser declarar solemnemente innumerables catálogos de derechos, sino una tal vez más modesta, pero mucho más atractiva y desafiante tarea: obtener la aplicación y vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales ya proclamados, y efectivizar las normas constitucionales y los instrumentos internacionales de derechos humanos que los reconocen, pasando del papel a los hechos concretos. Como acertadamente apunta Nieto, “si queremos descubrir el auténtico sentido de nuestro derecho administrativo, tendremos que analizar la parte del mismo que duerme en los mausoleos del Boletín Oficial, así como las causas de su inaplicación. Dicho con otras palabras: el derecho administrativo no debe limitarse a estudiar las normas, sino que debe extender su análisis a la propia inaplicabilidad de tales normas (la llamada inactividad administrativa), que es una de las formas más refinadas de la ilegalidad”. [30]
En este sentido, en la medida en que en nuestro país los derechos económicos, sociales y culturales no sólo son derecho vigente, sino que a partir de la reforma constitucional de 1994 cuentan con el más alto nivel de reconocimiento en el orden jurídico argentino, tampoco parece prioritario preocuparse por su reconocimiento “en los papeles” por parte de los jueces. Antes bien, correspondería hacer mayor hincapié en el análisis de las etapas de ejecución de sus sentencias –a los fines de garantizar que ellas no se convierten en letra muerta, al no ejecutarse, ni seguirse su cumplimiento–[31]; y, dada las particularidades propias de los derechos económicos, sociales y culturales, en el diseño de nuevos mecanismos y remedios judiciales que permitan su más eficaz satisfacción y concreción práctica.[32]
Ahora bien, ¿cuáles son las principales dificultades prácticas que afectan la plena satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales y que los diferenciaría de los derechos civiles y políticos?
En nuestra opinión, sin dejar de reconocer que todo derecho requiere para su efectividad del cumplimiento por parte del Estado de obligaciones negativas y positivas, y que, por ejemplo, podrían discernirse distintos niveles de obligaciones –de respetar, de proteger, de asegurar y de promover–[33] en relación con todos los derechos, sin distinción; las diferencias que –a grandes rasgos– podrían distinguir en la actualidad a los derechos civiles y políticos de los económicos, sociales y culturales, es la complejidad de las medidas que estos últimos requieren para su satisfacción.
Si bien como hemos reconocido en el punto anterior –siguiendo a Abramovich y Courtis– los derechos civiles y políticos también requieren en muchos casos de acciones positivas del Estado y del gasto de recursos económicos, nos parece que, a diferencia de lo que sucede en casos que involucran derechos económicos, sociales y culturales, en los primeros ya se cuenta con una estructura institucional para su satisfacción. Es decir, los derechos civiles y políticos parecen estar sustentados sobre una base estructural –que no está dada por su naturaleza ni por ninguna característica en especial, sino simplemente por razones históricas y políticas– de la que los derechos económicos, sociales y culturales carecen, en términos generales.
Con los comentarios anteriores no pretendemos desconocer la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales sino, por el contrario, reconocer los desafíos operativos y económicos que trae aparejada su concreción práctica, a los efectos de maximizar las posibilidades de su efectiva y real exigibilidad. Porque si bien es cierto que nada obsta, en la teoría, a esta exigibilidad judicial directa e individual de los derechos económicos, sociales y culturales, en nuestra opinión, la solución de fondo tiene que reconocer la necesidad de implementar reformas estructurales, tendientes a garantizarlos colectivamente, porque de lo contrario, su concreción práctica corre graves riesgos de convertirse en una simple declaración de deseos.
Es decir, los desafíos que enfrentan hoy la mayoría de los derechos económicos, sociales y culturales son los mismos que podrían afectar a los derechos civiles y políticos que no contaran con una base estructural sobre la cual sustentarse.
Comparemos, por ejemplo, el derecho a la propiedad y el derecho a una vivienda adecuada. En ambos casos, el Estado debe intervenir con acciones positivas, debe erogar sumas de dinero, y debe contar con una estructura institucional para su implementación. Ahora bien, la diferencia radicaría en que, mientras en la actualidad el Estado ya cuenta con una estructura para garantizar el derecho a la propiedad –posee la estructura de la justicia civil y penal, agencias policiales, registros de la propiedad inmueble, registros de automotores, etc.–; no cuenta, en cambio, con una estructura similar para garantizar el derecho a la vivienda –por ejemplo, con un plan integral para personas sin techo, también llamados comúnmente homeless–.
A partir de estas reflexiones, podría pensarse que una generalización y aplicación indiscriminada de medidas judiciales clásicas a litigios tendientes a satisfacer derechos económicos, sociales y culturales, sin considerar el costado estructural del problema, corre el riesgo de  enfrentar la negativa –o imposibilidad– de hecho de la Administración de cumplir con las medidas ordenadas, debido a la escasez de los –ya de por sí escasos– recursos disponibles. De esta forma, por elogiables que sean las intenciones del sentenciante, su falta de consideración del sistema económico y de los problemas estructurales que afectan la plena satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, corre serios riesgos de descuidar la indispensable concreción material sin la cual todo el discurso pierde sentido y valor jurídico.[34] Y más aún, cuando se advierte que el desarrollo y la instrumentación de los derechos económicos, sociales y culturales tienen mayor potencialidad en épocas en que el Estado cuenta con posibilidades materiales de actuar como agente de desarrollo y de cambio, y que hoy –a comienzos del siglo XXI– la crisis global (al igual que la que tuvo lugar en los años ochenta) “pone un freno inescapable a ulteriores crecimientos cuantitativos de los derechos sociales prestacionales, en cuanto eventuales mayores servicios del Estado a los individuos menos favorecidos de la sociedad, significan crecientes erogaciones que aquél no está en condiciones materiales de realizar”. [35]
Asimismo, una generalización y aplicación indiscriminada de medidas judiciales clásicas a litigios tendientes a satisfacer derechos económicos, sociales y culturales, sin considerar el carácter estructural de las dificultades que afectan su satisfacción, implicaría beneficiar a aquellas personas que tienen un mejor acceso a la Justicia en desmedro de aquellos que no pueden hacerlo. Ya que, obviamente, la satisfacción simultánea, en forma individual, de todos los casos de derechos económicos, sociales y culturales insatisfechos, es materialmente imposible.
Por último, cabe señalar que, además de las indicadas, este tipo de medidas judiciales clásicas y directas serían pasibles de las siguientes objeciones: el carácter contramayoritario del Poder Judicial; la violación de la separación de poderes y de valores como el autogobierno; la falta de legitimación del Poder Judicial para controlar la razonabilidad del ejercicio de atribuciones propias de la Administración; o la falta de idoneidad técnica y científica de los jueces para alcanzar soluciones adecuadas. [36]
 Sin embargo, lamentablemente, nuestros tribunales no han implementado demasiadas alternativas a las medidas judiciales clásicas[37]  –con la salvedad, como veremos en el punto V de este trabajo, de algunos recientes precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que parecen estar delineando una nueva y saludable orientación en la materia–.
Ahora bien, como explica Ferrajoli “[h]ay que reconocer que para la mayor parte de tales derechos [los económicos, sociales y culturales] nuestra tradición jurídica no ha elaborado técnicas de garantía tan eficaces como las establecidas para los derechos de libertad. Pero esto depende sobre todo de un retraso de las ciencias jurídicas y políticas, que hasta la fecha no han teorizado ni diseñado un Estado social de derecho equiparable al viejo Estado de derecho liberal […].”[38]
Por tales motivos, como lúcidamente señala Bergallo “es necesario reorientar las discusiones existentes sobre la legitimidad y la capacidad institucional del activismo judicial frente al accionar de la Administración Pública, hacia la deliberación sobre el rol y el tipo de remedios que el Poder Judicial podría o debería instrumentar para contribuir al proceso de democratización, fortalecimiento institucional y combate de la pobreza en el país.” [39]
En dicha senda, en la búsqueda del desarrollo de medidas judiciales que logren un equilibrio entre la plena vigencia y operatividad de los derechos económicos, sociales y culturales, por un lado, y el reconocimiento de las limitaciones operativas y económicas de los poderes políticos, por otro; es que a continuación examinaremos un tipo de medida judicial que, si bien escapa a la tradición del derecho argentino, está siendo cada vez más estudiada por la doctrina nacional y, lo que es más importante, va siendo lentamente receptada por nuestros tribunales.

IV.                   La reforma estructural: un remedio complejo para problemas complejos.

El modelo de la función judicial denominado reforma estructural, cuyas principales características iremos destacando a lo largo del presente apartado, “se funda en la noción de que la amenaza primaria a los valores constitucionales en la sociedad contemporánea deriva de la operación de organizaciones burocráticas y confía al juez el deber de dirigir la reconstrucción de las mismas”.[40]
En lo que sigue, intentaremos demostrar que este tipo de remedio judicial[41] es especialmente conducente para la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, cuyas complejidades –como sostuviéramos en el apartado anterior– hacen que las medidas judiciales clásicas –individuales y directas– no sean adecuadas para su satisfacción, y que se requiera entonces el desarrollo de medidas alternativas.
A tales fines, es necesario, en primer lugar, poner de resalto que las afectaciones a los derechos económicos, sociales y culturales constituyen, en general, violaciones a derechos individuales que requieren un remedio colectivo[42] o, en su caso, violaciones a derechos colectivos que, obviamente, también requieren un remedio colectivo.
Así, podríamos afirmar que, ya sea por la indivisibilidad del remedio o por razones de escala,[43] la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales requiere, en general, de soluciones necesariamente colectivas.
Y si bien suele objetarse que la adopción de medidas judiciales de cierta amplitud en esta materia implicaría asumir un rol de asignación de prioridades que no es propio del Poder Judicial, también cabe recordar que un Poder Judicial pasivo, que haga caso omiso a los tratados de derechos humanos que ha ratificado el país, es susceptible de ocasionar que el Estado incurra en responsabilidad internacional, toda vez que cualquier acto u omisión del Estado, por parte de cualquiera de sus órganos, independientemente de su jerarquía, en violación de una obligación internacional –en este caso, de obligaciones impuestas en tratados de derechos humanos–, genera la responsabilidad internacional del Estado en cuestión.[44]
En este escenario, donde la obligación del activismo judicial, la eficaz y efectiva satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, y la armonización del principio de división de poderes aparecen en principio como irreconciliables, creemos que el modelo de la reforma estructural puede aportar una solución atractiva.
La reforma estructural se distingue por su esfuerzo de conferir significado a valores constitucionales en la operación de entidades a gran escala, a través de la transformación –justamente, estructural– de instituciones del Estado.[45]
Este remedio estructural, que se asienta en una teoría de la adjudicación en la que subyace la noción de que la función de los jueces no consiste solamente en resolver conflictos sino, fundamentalmente, en dar significado y expresión concretos a los valores públicos contenidos en el derecho,[46] parece adaptarse especialmente a las complejidades de los litigios que involucran la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales, y ser capaz de armonizar algunos de sus presupuestos que aparecían a priori contradictorios; ya que, si bien presupone un rol activo de los jueces, también reconoce la necesidad de la eliminación, modificación o, en su caso, creación, de estructuras burocráticas para su consecución, siempre a partir de un diálogo armónico entre los distintos órganos estatales. También resulta importante destacar que esta modalidad de litigio estructural no supone la compensación de daños pasados y acotables a las partes, sino la transformación hacia el futuro de prácticas institucionales, a través del diseño ad hoc de soluciones cuyas consecuencias excederán, en la mayoría de las situaciones, el impacto en las partes presentes ante los jueces.[47] Así, a diferencia del modelo de resolución de conflictos, el centro de atención del litigio estructural no está constituido por incidentes o transacciones particulares, ya que su objeto primigenio se centra en una condición social que amenaza valores constitucionales importantes y en la dinámica organizacional que, por acción o por omisión, crea y/o perpetúa tal condición.
A los fines expositivos, y en forma sintética, podríamos decir que las tres características salientes de este tipo de medidas judiciales son: a) La negociación entre las partes en el litigio; b) El carácter continuado, provisional y fluido de la intervención judicial; y, c) La transparencia del proceso de adopción de estas medidas.[48]
(a) La negociación entre las partes en litigio.
En primer lugar, la negociación entre las partes interesadas se encuentra en cierto modo determinada por las características particulares de la parte demandante en este tipo de juicios, en los que, como hace notar Fiss, “el patrón típico presenta una multiplicidad de portavoces, que, tal vez, representan posiciones diversas en función de lo que favorece a los intereses del grupo víctima”.[49] En este contexto, la negociación de los distintos actores deviene fundamental, ya que la relación entre quienes están del lado del demandante y quienes están del lado del demandado no es de antagonismo simétrico, sino que existe una diversidad de posiciones que pueden favorecer distintos remedios para una misma cuestión que los afecta.
Pero más allá de su capacidad para captar una multiplicidad de voces, lo más notable de esta característica del proceso de reforma estructural es, en nuestra opinión, que permite armonizar los esfuerzos conjuntos de todos los poderes del Estado, en procura de cumplir con las exigencias en materia de derechos económicos, sociales y culturales.
Este rasgo del proceso de reforma estructural se puede ver claramente en el caso Mendoza, en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación requirió al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad de Buenos Aires y al COFEMA que en el plazo de treinta días y en los términos de la ley 25.675 presenten un plan integrado;[50] y en el caso Verbitsky, en el que la Corte encomendó al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que a través de su Ministerio de Justicia organice la convocatoria de una mesa de diálogo en la que participen la accionante y las restantes organizaciones presentadas como amicus curie, sin perjuicio de integrarla con otros sectores de la sociedad civil.[51]
Esta característica del proceso de reforma estructural está fundada, también, en la percepción de los jueces de que el éxito práctico de sus sentencias depende, de modo esencial, de las preferencias o de la voluntad del cuerpo político. En este sentido, como señala Fiss, “[e]sta percepción de dependencia tiene obvias e importantes implicaciones en el remedio: no es probable que los jueces ordenen más de lo que estén seguros de poder conseguir. Así, el remedio será limitado, y, más importante aún, será concebido en términos adaptativos […]. Así como es razonable asumir que los jueces desean ser eficaces, también es razonable asumir que no están ansiosos de proclamar o revelar su impotencia. Por este motivo, intentarán reducir la brecha existente entre la declaración y la actualización, y, para ello, concebirán el derecho de un modo que se ajuste al remedio”.[52] Este tipo de medidas constituyen adecuados mecanismos de comunicación, debate y diálogo entre poderes, que refuta, en nuestra opinión, la habitual descalificación que se le hace al proceso judicial, como marco de discusión y planificación de medidas de alcance general para la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales.[53]
Asimismo, esta característica, negociadora y armonizadora de las medidas de reforma estructural, da cuenta de la idea de autogobierno colectivo que implica un sistema de gobierno democrático, según la cual el Poder Judicial debe garantizar el cumplimiento de los derechos en íntima relación con los otros poderes, debiendo fomentar mecanismos mínimamente deliberativos para la resolución de estos conflictos.[54] Mediante este tipo de medidas, los jueces “se convierten en partícipes del diálogo democrático, sin necesidad de inmiscuirse en la esfera de acción que –por razones también vinculadas con la legitimidad democrática– le corresponde a los demás poderes”.[55]
Como apunta Gargarella, la Corte Suprema argentina ha comenzado a transitar este sendero de adopción de medidas del tipo del litigio de reforma estructural “[a] través de la constitución de mesas de diálogo; la celebración de audiencias públicas; la convocatoria a los múltiples actores involucrados; el reconocimiento de que este tipo de problemas (carcelarios, ambientales) no se resuelven con un “sí” o un “no” pronunciado en una sentencia, sino con un proceso largo de toma de decisiones”, mostrando “de qué modo puede involucrase en el diálogo democrático: sin quedarse en silencio o asumiendo un rol pasivo e inerme, como solía hacerlo; y sin ponerle fin al diálogo, a través de la imposición de una solución al poder político…”[56]
(b) El carácter continuado de la intervención judicial.
En segundo lugar, el carácter continuado, provisional y fluido de la intervención judicial permite lidiar con las restricciones de información disponible en la etapa de diseño y los subsecuentes problemas de articulación del accionar oficial al momento de la implementación de las decisiones adoptadas en el marco de un proceso de reforma estructural.[57]
Así, “[e]n el modelo de la resolución de conflictos…la función judicial se agota cuando se pronuncia el fallo, se define el monto de la indemnización o se expide una orden dirigida a enfrentar una situación específica. […] En el litigio estructural, la etapa de los remedios está lejos de ser episódica. Aunque tiene un inicio y, probablemente, una fase intermedia, no tiene final, o, prácticamente, no lo tiene. En efecto, en el juicio estructural la etapa del remedio implica una larga y continua relación entre el juez y la institución demandada y no consiste en el cumplimiento de un remedio ordenado previamente sino en la creación y diseño del propio remedio. […] De esta forma, entre el juez y la institución se desarrolla una relación de supervisión a largo plazo. El desempeño de la entidad es sometido a un control constante y se establecen nuevas estrategias dirigidas a asegurar que ésta funcione conforme a los parámetros fijados en la Constitución”.[58]
En igual sentido, Courtis destaca que “el litigio complejo o de reforma estructural está dirigido a obtener la revisión judicial de una violación de gran escala, que involucra una situación colectiva y que requiere una solución que no se agota en una orden única, sino que exige ponderación de múltiples factores, especificación de las medidas a adoptar, un cronograma de cumplimiento gradual y evaluación de la implementación”.[59]
Este rasgo distintivo de las medidas propias de los litigios de reforma estructural también puede ser identificado claramente en los citados casos Mendoza y Verbitsky. Así, en el caso Mendoza, la Corte Suprema asumió, en la resolución del 20 de junio de 2006, las facultades ordenatorias e instructorias que le autoriza el artículo 32 de la Ley N° 25.675; posteriormente, organizó la celebración de audiencias públicas para que las autoridades expusieran sobre los avances de la gestión; y, en la más reciente decisión sobre el fondo de la cuestión, de fecha 8 de julio de 2008, determinó que la ejecución de su sentencia estará a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes y su control en cabeza del Defensor del Pueblo de la Nación y de las organizaciones no gubernamentales. Asimismo, habilitó la participación ciudadana en el control del cumplimiento del Plan de Saneamiento y del programa fijado en su sentencia; y decidió mantener la tramitación de la causa en lo atinente a la reparación del daño colectivo. Por su parte, en el caso Verbitsky, la Corte encomendó al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires para que a través de su Ministerio de Justicia organice la convocatoria de una mesa de diálogo, imponiéndole la obligación de informarle cada sesenta días sobre los avances logrados.
(c) La transparencia en el litigio estructural.
Por último, la transparencia del proceso de adopción de estas medidas implica que las propuestas provisionales negociadas por las partes deban ser explícitas y públicas, y estén acompañadas de procedimientos que permitan el acceso del público para la evaluación de su cumplimiento.[60]
Esta característica de transparencia, propia de las medidas adoptadas en el marco de procesos de reforma estructural, se hallan asimismo presentes en los citados casos Mendoza y Verbitsky, en los cuales el Máximo Tribunal argentino no sólo recurrió a la herramienta de la convocatoria a audiencias públicas, sino que expresamente encomendó la participación –en todas las etapas del litigio, pero especialmente en la etapa de ejecución y seguimiento de las sentencias– de organizaciones no gubernamentales, y de la sociedad civil en su conjunto.
(d) Conclusiones preliminares sobre las características principales de los litigios de reforma estructural.
Como venimos sosteniendo a lo largo de este trabajo, en nuestra opinión, los casos que involucran la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales requieren medidas de reforma estructural, toda vez que tales casos reúnen, en general, los presupuestos básicos que motivan la implementación de tan complejas soluciones: la multiplicidad de actores e intereses en juego; el carácter estructural de la violación; la necesidad del diseño de remedios que requieren planificación e implementación de largo alcance; y la necesidad de respeto de la división de poderes.[61]
Ahora bien, cabe aclarar la anterior afirmación no implica necesariamente sostener que la única –ni la mejor– forma de implementar estas reformas estructurales sea a través de litigios de reforma estructural. Como se ha señalado desde el movimiento Law and Organizing,[62] el litigio de reforma estructural en sí mismo no es suficiente, y no puede funcionar en forma efectiva si está aislado de otros esfuerzos de movilización social. Sin embargo, este movimiento –que ha formulado varias críticas desde la izquierda a los litigios de reforma estructural–, no deja de reconocer que estos litigios representan en muchos casos una “estrategia necesaria de cambio social”. [63]
Por ello, más allá de que las reformas estructurales necesarias para la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales no deben provenir necesariamente de medidas emanadas del Poder Judicial, creemos que no puede dejar de reconocerse la importancia de la intervención judicial en la satisfacción de estos derechos –aún cuando en muchos casos deba ser complementada con otro tipo de estrategias, ya sea de movilización social y/o política–. En ese contexto de necesaria intervención del Poder Judicial, sostenemos que el tipo de medidas judiciales analizado hasta aquí, enmarcadas en procesos judiciales denominados de reforma estructural, son especialmente aptas para la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, ya que se hacen cargo y dan cuenta de las dificultades y complejidades de la exigibilidad judicial de estos derechos, procurando el diseño de soluciones acordes con las exigencias de los problemas planteados.

V.                   La reforma estructural en la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Recapitulando: en la primera parte del trabajo defendimos la plena operatividad de los derechos económicos, sociales y culturales, y procuramos exponer sintéticamente que no existen mayores diferencias entre sus características propias y las de los derechos civiles y políticos, que justificaran una distinción en cuanto a su exigibilidad judicial; pero señalamos que sí resulta necesario reconocer los obstáculos estructurales propios de este grupo de derechos que, en nuestra opinión, tiene origen en causas históricas y políticas. Luego destacamos que, a los fines de la efectiva y eficaz exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales, las medidas judiciales clásicas, directas e individuales, eran insuficientes y poco idóneas, que podían acarrear no sólo conflictos entre poderes y dificultades en su concreción en la realidad, sino también ciertas injusticias; y, por ello, luego de revisar sus principales características, concluimos que la reforma estructural constituye, no obstante su complejidad, el remedio judicial más apto para resolver satisfactoriamente los problemas –también complejos– que plantea la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales.
En esta parte del trabajo, pretendemos analizar la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina en materia de derechos económicos, sociales y culturales, desde la perspectiva del nuevo rol que está asumiendo nuestro Máximo Tribunal en el ejercicio de su función jurisdiccional.
En este sentido, cabe destacar que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el rol decisivo del Poder Judicial en el diseño estratégico de la Nación –y, particularmente, el de la Corte Suprema en tanto cabeza y conductor de este Poder–[64], “hace necesaria la discusión de Políticas de Estado con las siguientes características:
·      Estar basadas en consensos básicos para que puedan ser perdurables en el tiempo y no estén sujetas a las oscilaciones pendulares que provocan los cambios de opinión;
·      Concentrarlas en las soluciones de fondo, que, aunque lleven tiempo, son las únicas capaces de atender los requerimientos de la población. Debemos ser capaces de atender tanto a lo urgente como a lo importante;
·      Orientarlas hacia las soluciones concretas, más que hacia los diagnósticos reiterados”. [65]
Asimismo, opinó el Magistrado que en dicha tarea “el Juez no debe sustituir la voluntad del pueblo ni la discrecionalidad de la administración, (y) debe señalar límites y ordenar a los demás poderes que cumplan sus funciones”; y que “[e]l sabio equilibrio entre estos principios es lo que permite cumplir la función y, al mismo tiempo, evitar la saturación del sistema”. [66]
En concordancia con esta perspectiva, asumiendo un rol protagónico en el desarrollo de políticas públicas a largo plazo, nuestro Máximo Tribunal se ha ido involucrando cada vez más activamente en problemas estructurales complejos que versan sobre derechos económicos, sociales y culturales.[67] Todo ello, creemos, a partir del entendimiento de que “[q]uienes tienen a su cargo la administración de los asuntos del Estado deben cumplir la Constitución garantizando un contenido mínimo a los derechos fundamentales…porque la Constitución no consiente interpretaciones que transformen a los derechos en meras declaraciones con un resultado trágico para los ciudadanos”. [68]
En este contexto, la Corte Suprema ha ido adoptando –aún sin una mención expresa en estos términos– remedios típicos de la reforma estructural, que tienen un vínculo estrecho –a nuestro entender– con este nuevo rol del Tribunal Supremo.
Ahora si, a continuación, repasaremos dos de los casos más trascendentes de nuestro Máximo Tribunal en los últimos tiempos, que constituyen, seguramente, la más clara demostración de la evolución de la jurisprudencia de la Corte en pos del reconocimiento de medidas de reforma estructural para la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales: los casos Mendoza y Verbitsky.
(a)   El caso Mendoza.
En este caso, promovido en el año 2006 por un grupo de personas directamente afectadas por la contaminación de la cuenca Matanza-Riachuelo, contra el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y cuarenta y cuatro (44) empresas que desarrollan su actividad industrial en las adyacencias de la Cuenca,[69] la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró su competencia originaria con respecto a las pretensiones concernientes a la prevención, recomposición y el resarcimiento del daño colectivo, pero declaró su incompetencia originaria para las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios individuales. Se presentaron espontáneamente, además, diversas organizaciones protectoras del ambiente, y se admitió la intervención del Defensor del Pueblo.
El Máximo Tribunal, luego de asumir las facultades ordenatorias e instructorias que le autoriza el artículo 32 de la Ley N° 25.675, organizó la celebración de audiencias públicas para que las autoridades expusieran sobre los avances de la gestión; y luego, en la sentencia sobre el fondo de la cuestión, de fecha 8 de julio de 2008, decidió: ordenar a la Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26.168 el cumplimiento del programa establecido en los considerandos de la sentencia, recordándole expresamente en el considerando 15 que “[l]a condena que se dicta consiste en un mandato de cumplimiento obligatorio para los demandados”; disponer que el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son igualmente responsables en modo concurrente con la ejecución de dicho programa; establecer que la Auditoría General de la Nación realizará el control específico de la asignación de fondos y de ejecución presupuestaria de todo lo relacionado con el Plan Integral de Saneamiento; habilitar la participación ciudadana en el control del cumplimiento del Plan de Saneamiento y del programa fijado su sentencia; encomendar al Defensor del Pueblo de la Nación la coordinación de dicha participación, mediante la conformación de un cuerpo colegiado en el que participarán los representantes de las organizaciones no gubernamentales que intervienen en la causa en condición de terceros interesados; atribuir competencia al Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes para conocer en todas las cuestiones concernientes a la ejecución de su pronunciamiento y en la revisión de las decisiones finales tomadas por la Autoridad de Cuenca, según el alcance establecido en los considerandos 20 y 21 de la sentencia; disponer la acumulación de procesos y prevenir acerca de la situación de litispendencia existente, con arreglo a lo decidido en el considerando 22; y, mantener la tramitación de la causa ante la Corte en lo atinente a la reparación del daño colectivo.
La complejidad del caso reunía, claramente, los presupuestos básicos que motivan la implementación de medidas judiciales de reforma estructural, es decir: la multiplicidad de actores e intereses en juego; el carácter estructural de la violación; la necesidad del diseño de remedios que requieren planificación e implementación de largo alcance; y el respeto por el principio de división de poderes.
Así, entre las numerosas partes –con claros intereses contrapuestos– en el presente caso, pueden señalarse: los distintos actores individuales, con domicilio en la Capital Federal y en la Provincia de Buenos Aires; las cuarenta y cuatro (44) empresas que desarrollan su actividad industrial en las adyacencias de la Cuenca Hídrica Matanza-Riachuelo demandadas; el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional); la Provincia de Buenos Aires; el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; y algunas organizaciones no gubernamentales –por ejemplo, la Fundación Ambiente y Recursos Naturales; la Fundación Greenpeace Argentina; el Centro de Estudios Legales y Sociales; y la Asociación Vecinos de La Boca–.[70]
En segundo lugar, la violación denunciada presentaba un claro carácter estructural, que fue puesto expresamente de manifiesto en el Considerando 4° de la sentencia de la Corte del 8 de julio de 2008, al señalar que dado “el consenso existente entre los tres estamentos estatales sobre la dimensión estructural del problema y la pertinente decisión de que se aúnen los esfuerzos para llegar a su solución y, en especial, la trascendencia que el Gobierno Nacional ha otorgado a la problemática ambiental hasta darle la entidad de cuestión de Estado acompañaron el Plan Integral para el saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo”.
En tercer lugar, del propio objeto del litigio surgía la necesidad del diseño de remedios que requieren planificación e implementación de largo alcance, y en este sentido, es que los demandados en la causa presentaron el Plan Integral para el saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo.
Por último, la necesidad de respetar el principio de división de poderes en este caso fue expresamente reconocido por el Máximo Tribunal, al indicar que “[e]l objeto decisorio se orienta hacia el futuro y fija los criterios generales para que se cumpla efectivamente con la finalidad indicada, pero respetando el modo en que se concreta, lo que corresponde al ámbito de discrecionalidad de la administración”. Asimismo, cabe resaltar que, en el presente caso, no sólo se estaba frente a la necesidad de respetar el principio de división de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial; sino también la división de competencias locales –de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires– y federales.
Ahora bien, el conjunto de resoluciones dictadas por la Corte Suprema en el marco del caso Mendoza, cuya sentencia de fondo fue dictada el 8 de julio del año 2008, da cuenta de las complejidades expuestas en los párrafos anteriores. Todo el proceso, así como muchas de las medidas adoptadas por la Corte en el desarrollo de la causa bajo análisis, son propios del litigio estructural que describiéramos en el punto anterior.
Así, en primer lugar, teniendo en cuenta la gran diversidad de partes con intereses diferenciados, la Corte adoptó medidas “de negociación”, por ejemplo, al requerirle al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad de Buenos Aires y al COFEMA la presentación de un plan integrado, que culminó en el llamado “Plan Integral para el saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo”.
En segundo lugar, el carácter continuado, provisional y fluido de la intervención de la Corte en este caso puede verse en las numerosas intervenciones que fue realizando a lo largo del proceso. Así, brevemente, cabe señalar que la Corte, después de asumir las facultades ordenatorias e instructorias que le autoriza el artículo 32 de la Ley N° 25.675, ordenó al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que –respecto del Plan Integral para el Saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo presentado en la causa– informaran sobre las medidas de toda naturaleza adoptadas y cumplidas en materia de prevención, recomposición y auditoría ambiental, así como las atinentes a la evaluación del impacto ambiental respecto de las empresas demandadas. Luego requirió tomar conocimiento de las acciones llevadas a cabo relativas al sector industrial, poblacional y a la atención y prevención en materia de salud. Posteriormente, en un nuevo ejercicio de sus facultades instructorias y ordenatorias, ordenó la intervención de la Universidad de Buenos Aires a fin de que con la actuación de sus profesionales con antecedentes y conocimientos necesarios y apropiados respecto de las diversas temáticas involucradas, procediesen a informar sobre la factibilidad del plan presentado en la causa por las autoridades estatales. También ordenó la celebración de una audiencia pública –entre otras anteriores– para que las partes y los terceros intervinientes expresasen oralmente las observaciones que estimaran conducentes con respecto al Plan Integral para el Saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo presentado; así como que también lo hicieran con relación al informe formulado por la Universidad de Buenos Aires sobre la factibilidad de aquél, acompañándose la prueba de que intentaren valerse para el caso en que se pretendiese impugnar los aspectos científicos de ese dictamen. Luego de la mencionada audiencia, y considerando el informe presentado por la Universidad de Buenos Aires, impuso a la Autoridad de Cuenca y a la representación de los tres Estados demandados la obligación de acercarle información precisa, necesaria para poder avanzar en la causa en lo relacionado con la prevención y recomposición de la Cuenca. Y, finalmente, luego de una serie de audiencias, dictó su resolución sobre el fondo de la cuestión el 8 de julio de 2008, pero disponiendo también medidas para garantizar la materialización de su sentencia, al decidir, por ejemplo, que la ejecución de su sentencia estará a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes, y que su control estará en cabeza del Defensor del Pueblo de la Nación y de las organizaciones no gubernamentales.
Por último, la transparencia característica de las medidas de reforma estructural se encuentra también presente en este caso, tanto en la etapa de desarrollo de medidas de reforma estructural (a través de las numerosas audiencia públicas convocadas), como en la etapa de ejecución, toda vez que la propia Corte reconoce que “la eficacia en la implementación (de su sentencia) requiere…una amplia participación en el control”. En idéntico sentido, en el Considerando 19° de su sentencia, la Corte expresó que “es igualmente relevante fortalecer la participación ciudadana en el control del cumplimiento del programa descripto en los considerandos anteriores” y que “[d]icho control debe ser organizado mediante la indicación de un coordinador capaz de recibir sugerencias de la ciudadanía y darles el trámite adecuado”. A tales fines, la Corte sostuvo que dicha designación debía recaer en el Defensor del Pueblo de la Nación, quien “conformará un cuerpo colegiado con los representantes de las organizaciones no gubernamentales que intervienen en la causa en igual carácter de terceros, coordinando su funcionamiento y distribuyendo internamente las misiones, entre las que se incluyen la recepción de información actualizada y la formulación de planteos concretos ante la Autoridad de Cuenca para el mejor logro del propósito encomendado según criterios de igualdad, especialidad, razonabilidad y eficacia”.
Como surge de lo expuesto, tanto las complejas características del caso como las innovadoras y activas medidas dispuestas por la Corte a lo largo de esta causa, permiten calificar este proceso como un “proceso de reforma estructural”. La principal característica que, creemos, lo diferencia de las medidas judiciales “clásicas”, es el carácter continuado del proceso. Si bien los avances y retrocesos en el lento y continuado proceso de ejecución de la sentencia pueden llevar a muchas críticas,[71] es necesario reconocer que las medidas judiciales clásicas no son idóneas para solucionar en la realidad estos problemas estructurales. Por eso, partiendo de la base de la plena exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales, el dilema de los jueces es: a) dictar medidas judiciales clásicas, que no van a poder concretarse en la realidad; o, b) dictar medidas de reforma estructural, y seguir de cerca la lenta y continuada ejecución de la sentencia. Esta última opción es la que eligió la Corte en el caso Mendoza, asumiendo el enorme esfuerzo y desgaste que representa luchar contra la desidia de las burocracias estatales.[72]
(b)   El caso Verbitsky.
En este caso, la Corte Suprema hizo lugar a la acción de habeas corpus correctivo y colectivo interpuesto por el Director del Centro de Estudios Legales y Sociales, Horacio Verbitsky, a favor de la totalidad de los detenidos alojados en establecimientos policiales superpoblados y/o en comisarías de la Provincia de Buenos Aires –relatando que los detenidos, incluidos mujeres y menores, padecían condiciones deplorables en tanto los calabozos estaban en un estado deplorable de conservación e higiene–, y decidió: declarar que las Reglas Mínimas para el tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, recogidas por la ley 24.660, configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda detención; disponer que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a través de los jueces competentes, haga cesar en el término de sesenta días la detención en comisarías de la provincia de menores y enfermos; instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a los tribunales de todas las instancias de la provincia para que, en sus respectivas competencias y por disposición de esta Corte Suprema, con la urgencia del caso, hagan cesar toda eventual situación de agravamiento de la detención que importe un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al Estado Federal; ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que, por intermedio de la autoridad de ejecución de las detenciones, remita a los jueces respectivos, en el término de treinta días, un informe pormenorizado, en el que consten las condiciones concretas en que se cumple la detención (características de la celda, cantidad de camas, condiciones de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que éstos puedan ponderar adecuadamente la necesidad de mantener la detención, o bien, dispongan medidas de cautela o formas de ejecución de la pena menos lesivas. Asimismo, se deberá informar en el plazo de cinco días toda modificación relevante de la situación oportunamente comunicada; disponer que cada sesenta días el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires informe a esta Corte las medidas que adopte para mejorar la situación de los detenidos en todo el territorio de la provincia; exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales; y, encomendar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires para que a través de su Ministerio de Justicia organizara la convocatoria de una mesa de diálogo a la que invitaría a la accionante y restantes organizaciones presentadas como amicus curie, sin perjuicio de integrarla con otros sectores de la sociedad civil, debiendo informar a la Corte cada sesenta días de los avances logrados.
La complejidad del caso reunía, al igual que el caso Mendoza, las características básicas que hemos indicado como presupuestos para la implementación de medidas judiciales de reforma estructural.
Así, en primer lugar, puede señalarse que este caso involucraba un gran abanico de partes con intereses diversos: los muchísimos individuos detenidos en comisarías; el organismo de derechos humanos que los representaba colectivamente ante la justicia; la Administración penitenciaria provincial; la justicia provincial; y la Legislatura provincial.
En segundo lugar, la violación denunciada presentaba un claro carácter estructural, toda vez que involucraba la organización completa del sistema penitenciario provincial y que afectaba individualmente los derechos de todos los detenidos en comisarías a la espera de juicio. La misma Corte calificó expresamente a la situación como “genérica, colectiva y estructural”, y, seguramente por tal motivo, aceptó la tramitación del caso como acción colectiva, es decir, como litigio que incluye y pretende dar solución a la situación de todos los afectados.[73]
Tercero, como indica Courtis “[t]ampoco parece existir mayor inconveniente en reconocer que el remedio requerido para solucionar la violación difícilmente pueda implementarse de manera inmediata, y que requiere tener en cuenta una gran cantidad de factores y variables. Establecidos los objetivos –eliminar la detención en comisarías de personas en espera de juicio–, es necesario planificar medidas –legislativas, administrativas, judiciales– para concretar ese objetivo, establecer criterios de priorización, adoptar decisiones sobre cuáles serán los lugares alternativos de detención, fijar un cronograma para llevar a cabo aquellas medidas”.
Por último, sobre la necesidad de respetar el principio de división de poderes, “la cuestión se manifiesta particularmente en el caso, dado el hecho – reflejado también en la complejidad del decisorio de la Corte– de que el remedio requiere de la participación de los tres poderes provinciales: de la revisión de leyes y de la previsión presupuestaria por parte del Legislativo, de la adopción de medidas por parte del Ministerio de Justicia y de la Administración penitenciaria local y de la actuación del Poder Judicial provincial”. [74] Así, en el Considerando 26 de su sentencia, la Corte reconoció que “la actuación judicial tiene sus límites y que en materias tales como la presente no puede imponer estrategias específicas, sino sólo exigir que se tengan en cuenta las necesidades ignoradas en el diseño de la política llevada a cabo…y…que no se trata de que la Corte Suprema defina de qué modo debe subsanarse el problema pues ésta es una competencia de la Administración, en tanto una Corte Constitucional fija pautas y establece estándares jurídicos a partir de los cuales se elabora la política en cuestión”.
Ahora bien, esta compleja –y sorprendente– decisión de la Corte Suprema se hace cargo de las dificultades mencionadas precedentemente, y por ello, a nuestro entender, las medidas allí adoptadas reúnen las características típicas del tipo de remedios estructurales que analizamos en el apartado anterior, a saber: la negociación entre las partes en el litigio; el carácter continuado, provisional y fluido de la intervención judicial; y la transparencia del proceso de adopción de estas medidas.
Así, en primer lugar, teniendo en cuenta la gran diversidad de partes con intereses diferenciados, la Corte adoptó medidas “de negociación”, por ejemplo, al encomendarle al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que a través de su Ministerio de Justicia organizara la convocatoria de una mesa de diálogo en la que participara la accionante y las restantes organizaciones presentadas como amicus curie; o al exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales, sin indicarles mayores precisiones al respecto.
En segundo lugar, el carácter continuado, provisional y fluido de la intervención de la Corte en este caso, se pone de manifiesto, por ejemplo, en la obligación que le impuso al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires de informarle cada sesenta días sobre los avances logrados en la convocatoria de la mesa de diálogo que organizara; o en su disposición de que también, cada sesenta días, el Poder Ejecutivo de la Provincia le informara las medidas adoptadas para mejorar la situación de los detenidos en todo su territorio.
Por último, la transparencia característica de las medidas de reforma estructural se encuentra presente, en este caso, en la importancia que le otorga la Corte a la participación de organizaciones no gubernamentales y de la sociedad civil en general, en el diseño, implementación, seguimiento y control de medidas tendientes de reparar las violaciones estructurales denunciadas.
Como puede advertirse fácilmente, al igual que en el caso Mendoza, las complejas características de este caso y el tipo de medidas dispuestas por la Corte en su sentencia, permiten calificar este proceso como un verdadero ejemplo de “reforma estructural”, y enmarcarlo dentro de la nueva y saludable jurisprudencia de Nuestro Máximo Tribunal, en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

VI.                   A modo de colofón.

En este trabajo, intentamos demostrar que, sin perjuicio del reconocimiento de la plena operatividad de los derechos económicos, sociales y culturales, y de la inexistencia de mayores diferencias entre sus características propias y las de los derechos civiles y políticos, que justifiquen una distinción en cuanto a su exigibilidad judicial,[75] resulta necesario reconocer ciertos obstáculos estructurales propios de este grupo de derechos que, como se ha encargado de resaltar la doctrina más autorizada, no tienen origen en una naturaleza distinta a la del resto,[76] sino fundamentalmente –en nuestra opinión–  en causas históricas y políticas.
Argumentamos también que, a los fines de la efectiva y eficaz exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales, las medidas judiciales clásicas, directas e individuales aparecen como insuficientes y poco idóneas, y corren el riesgo de acarrear no sólo conflictos entre poderes y dificultades en su concreción en la realidad, sino también ciertas injusticias, especialmente, considerando las sustanciales diferencias de acceso a la justicia que existen en nuestro país.[77]
Por tales motivos, creemos que resulta necesario pensar, diseñar y discutir nuevas formas de justicia administrativa, a partir de una reevaluación del rol y el tipo de medidas que el Poder Judicial podría o debería instrumentar para contribuir a la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales.[78]
En este sentido, estimamos importante llamar la atención sobre la recepción en algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de una nueva forma de justicia administrativa –el litigio estructural– que, no obstante su complejidad, parece constituir un remedio judicial más idóneo para resolver satisfactoriamente los problemas –también complejos– que plantea la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales.
Como dijimos al comenzar el desarrollo del punto anterior, esta jurisprudencia muestra que la Corte Suprema de Justicia de la Nación está paulatinamente asumiendo un rol más protagónico en el desarrollo de políticas públicas a largo plazo, involucrándose cada vez más activamente en el diseño de programas y soluciones para resolver problemas estructurales complejos que versan sobre derechos económicos, sociales y culturales pero respetando, al mismo tiempo, el principio de división de poderes. El mero hecho de que el Máximo Tribunal entienda en una controversia de este tipo, y someta a discusión pública la resolución de problemas que afectan derechos fundamentales, ya genera de por sí un efecto mediático que resulta sumamente saludable para nuestra práctica democrática, y que presiona –válidamente– a los poderes políticos a resolver estos problemas estructurales.[79]
La lectura y análisis de los casos Mendoza y Verbitsky, permite apreciar la importancia de la adopción de medidas de reforma estructural para –intentar– resolver problemas complejos, y demostrar que pueden obtenerse progresivamente resultados positivos en la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales si el Poder Judicial asume un nuevo rol, más activo, comprometido y democrático –pero también más exigente–, consistente no ya en la resolución de casos a través de órdenes individuales y directas a la administración, sino en (i) el establecimiento de procesos complejos y a largo plazo, que garanticen y fomenten el diálogo entre los distintos actores involucrados; y, (ii) su constitución como supervisor del funcionamiento y de los resultados de las medidas adoptadas por los restantes órganos de gobierno.[80]
Esta nueva forma de justicia administrativa plantea enormes desafíos, tanto para el Poder Judicial como para los poderes políticos. Creemos que su recepción en la jurisprudencia de la Corte Suprema es un paso trascendental para un futuro aggiornamento del resto de la justicia administrativa nacional, aunque también cabe resaltar que es indispensable su reconocimiento por parte de los poderes políticos para su eficaz funcionamiento. En este sentido, no sólo es fundamental que éstos colaboren en el marco de la ejecución de sentencias de reforma estructural, sino que incluso sería importante la regulación legislativa de este tipo de procesos en los Códigos Procesales Administrativos.[81] Ello le daría mayor legitimidad de origen a los procesos de reforma estructural, le facilitaría enormemente al juez la toma de decisiones en el marco de casos complejos, dotaría de mayor seguridad jurídica a las partes involucradas, y, fundamentalmente, instrumentaría idóneamente la posibilidad de exigir judicialmente el respecto de los derechos económicos, sociales y culturales.


[1] Ver, entre otros, CSJN, Asociación Benghalensis, 2000, Fallos 323:1339; CSJN, Campodónico de Beviacqua, 2003, Fallos 323:3229; CSJN, Ferrer de Leonard, 2003, Fallos 326:2637; CSJ, Aquino, 2004, Fallos 327:3753; CSJN, Vizzoti, 2004, Fallos 327:3677; Sánchez, Norma 2004, Fallos 328:4640 y 328:4826; CSJN, Lifschitz, 2004, Fallos 327:2413; CSJN, Orlando, Susana 2005, Fallos 328:1708; CSJN, Asociación de esclerosis múltiple de Salta, 2005, Fallos 326:4931; CSJN, Rodríguez, Karina, 2006, Fallos 329:553; CSJN, Esquivel Roberto, 2006, Fallos 329:548; CSJN, Quiñone, 2006, Fallos 329:2759; CSJN, Reynoso, Nilda, 2006, Fallos 329:1638; CSJN, Ministerio de Salud c/ Gobernación s/ acción de amparo, 2006, Fallos 329:4741; CSJN, Cambiaso Péres de Nealón, 2007, Fallos 330:3725; CSJN, María Flavia Judith, 2007, Fallos 330:4647; CSJN, Rivero, 2009, Fallos 332:1394.
[2] Basta con ver, por ejemplo, la enorme cantidad de pleitos existentes en la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo de la situación de calle de habitantes de la Ciudad que, no obstante, representa un porcentaje mínimo de la gran cantidad de personas afectadas. Sobre las posibles crisis de gerenciamiento del poder judicial con motivo de la iniciación de procesos en forma masiva, ver García Pullés, Fernando, “Defensa institucional contra la corrupción. Herramientas para su eficacia. El proceso de clase. Necesidad de una regulación urgente”, Revista RAP Nº 381, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2010, p. 193.
[3] Ver, entre otros, Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia colectiva, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2010; García Pullés, Fernando, Acumulación de procesos y procesos de clase, Buenos Aires, Ad Hoc, 2002; CSJN, Halabi, 2009, Fallos 332:111, con nota de Juan Vicente Sola (LL 27/11/2009, 6); Fernando R. García Pullés (LL 04/03/2009, 8); Maximiliano Torricelli (LL 04/03/2009, 8); Gregorio Badeni (LL 10/03/2009, 7); Daniel Alberto Sabsay (LL 19/03/2009, 6); María Angélica Gelli (LL Sup. Const. Marzo 2009, 33); Juan Carlos Cassagne (LL 06/04/2009, 6); Fernando De La Rúa y Bernardo Saravia Frías (LL 06/05/2009, 8); y Luis Francisco Lozano (LA LEY 27/11/2009, 6), entre otros.
[4] Como explica Balbín, “los jueces no pueden diseñar las políticas públicas por el postulado de división de poderes […] El poder político –es decir el legislador y el ejecutivo– es quien debe planificar y ejecutar las políticas públicas por mandato constitucional y en razón de su legitimidad de carácter democrático. […] De todos modos, el juez sí puede y debe establecer los lineamientos básicos de las políticas públicas en términos de objetivos –reconocimiento y respeto de los derechos–, pero no su contenido”. Balbín, Carlos F., Curso de derecho administrativo, Tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2007, pp.521-523. En sentido concordante, señala Sesín que “[l] a opinabilidad no excluye de por sí el control judicial, porque el juez debe verificar si ha sido correctamente ejercida la discrecionalidad dentro de la juridicidad. Consecuentemente, el control debe recaer sobre todo el comportamiento administrativo objetivable (cognitivo)”, Sesín, Domingo Juan, Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, p. 45.
[5] Con excepción de algunas importantes sentencias del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, entre la que cabe destacar, entre otras, la recaída en autos Acuña, María Soledad c/ Ciudad de Buenos Aires, de la Sala I de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributaria (23/12/2008), con nota de Thea, Federico G., “Hacia nuevas formas de justicia administrativa: Apuntes sobre el "Litigio Estructural" en la Ciudad de Buenos Aires”, LL Sup. Adm. 2010 (febrero).
[6] 347 US 483 (1954), 349 US 294 (1995).
[7] Conf. Artículo 75, inc. 22° de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de la opinión de autores como Gordillo, quien va más allá de las fronteras del derecho constitucional, y opina que “[e]n materia de derechos humanos en general tenemos un orden jurídico supranacional y supraconstitucional que cumplir, operativo, directa e inmediatamente aplicable también en el orden interno y por los jueces y demás órganos nacionales del Estado. A tal efecto de operatividad directa e inmediata no necesitamos de una previa reforma constitucional”. Gordillo, Agustín - Flax, Gregorio (et al), Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 2007, 6ª ed., cap. III, § 2, p. 2
[8] Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27. Ratificado por la República Argentina, por ley 23.313 (Sanción: 17/IV/1986; Promulgación: 6/V/1986; B.O. 13/V/1986). El Pacto está incluido entre los instrumentos internacionales de derechos humanos que, de acuerdo artículo 75, inc. 22° de la Constitución Nacional, gozan de jerarquía constitucional.
[9] Adoptado el 17 de noviembre de 1988 y entrado en vigor el 16 de noviembre de 1999. Suscripto por nuestro país en 1988. Aprobado por Ley 24.658, en el año 1996, y ratificado ante la O.E.A. en octubre del año 2003.
[10] Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, p. 52.
[11] Que, como señala Christe, “pueden verse como técnicas o estrategias distractivas, funcionales a determinadas políticas del Estado”. Christe, Graciela E., “Los derechos sociales y su control judicial en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, LL 2004-A, 626. ¿A qué tipo de políticas de Estado son funcionales estas doctrinas? En nuestra opinión, son especialmente funcionales a aquellas ideologías preocupadas únicamente por ajustar el ejercicio global del poder político a los principios de una economía de mercado, despreciando la elaboración de políticas sociales que tiendan a una distribución más equitativa en el acceso a los bienes. Ver Foucault, Michel, Nacimiento de la biopolítica, Buenos Aires, 2007, Fondo de Cultura Económica.
[12] Seguimos, en este punto, la descripción formulada por Mónica Pinto, en Temas de derechos humanos, ob. cit., p. 56.
[13] Que en el derecho internacional de los derechos humanos encuentra en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre las normas sustantivas que permiten el reclamo de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, sin distinción. Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, ob. cit., pp. 56-57, con cita de Nikken, Pedro, “El régimen jurídico de protección de los derechos económicos, sociales y culturales”, en Ordoñez, J. – Vázquez, E. (Comp.), Derechos económicos y desarrollo en América Latina, San José, IIDH, 1991, 16-26, p. 16.
[14] Toda vez que en todos los casos –derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales– hay aspectos contenidos de los derechos protegidos de exigibilidad inmediata.
[15] Cuestión que veremos con mayor detalle en el punto siguiente.
[16] Rasgo este común a todos los derechos humanos, ya que cuando los estándares logrados son más favorables que los mínimos previstos en la norma, toda medida regresiva es violatoria de las normas.
[17] Como se señaló en la Resolución N° 32 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 16 de diciembre de 1977, “[l]a plena realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible; la consecución de un proceso duradero en la aplicación de los derechos humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y social”. Ver Albanese, Susana, “Indivisibilidad e Interdependencia de los Derechos”, en Bidart Campos, Germán (Coord.), Economía, Constitución y Derechos Sociales, Buenos Aires, Ediar, 1997.
[18] Abramovich, Víctor - Courtis, Christian, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, en Gargarella, Roberto, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, t.2, Derechos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, cap. XXXVII, pp. 973-974.
[19] Abramovich, Víctor - Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, ob. cit., cap. 1;  Abregú, Martín - Courtis, Christian (Comps.), La aplicación de los derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto – CELS, 1997, pp. 283-350.
[20] Abramovich, Víctor - Courtis, Christian, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, ob. cit., p. 974, quienes siguen el argumento de Holmes y Sunstein en The Costs of Rights – Why Liberty Depends on Taxes, Nueva York, Norton & Company, 1999.
[21] Abramovich, Víctor - Courtis, Christian, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, ob. cit., p. 975.
[22] Thea, Federico G., “Las garantías del debido proceso en la toma de decisiones públicas”, LL Sup. Adm. 2009 (junio).
[23] Abramovich, Víctor - Courtis, Christian, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, ob. cit., p. 975.
[24] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 9, “La aplicación interna del Pacto”, 19º Período de Sesiones (1998), párr. 10º.
[25] Esta cuestión se relaciona íntimamente, también, con la clásica distinción entre actividad reglada y discrecional de la administración –que, como aclara la más calificada doctrina nacional y extranjera, no debe identificarse con control de legitimidad, por un lado, y control de oportunidad, mérito y conveniencia, por el otro. Ello así, toda vez que “el concepto de legitimidad es notablemente más amplio que el de facultad reglada, y el de oportunidad es mucho más restringido que los de facultad discrecional y cuestión de hecho”. Sesín, Domingo Juan, Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica, ob. ct., p. 40. Ver, además, Tawil, Guido Santiago, Administración y Justicia, Tomo II,  Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 318; Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, FDA, 2009, 10ª ed., Cap. X, pp. 28-37. Sesín argumenta que “si actualmente, lo discrecional administrativo y político forma parte del orden jurídico, el control judicial debe revisar si efectivamente tal actividad ha sido correctamente ejercida dentro de ese universo jurídico”. En palabras del autor, partiendo de la citada interpretación “jamás puede haber inadmisibilidad de la discrecionalidad o de lo político, como prius ni como posterius. Tampoco improcedencia al final del proceso, sino en todo caso desestimación de la pretensión, al resolverse que la discrecionalidad o la actividad política ejercida es producto del orden jurídico”. Sesín, Domingo J., Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica, ob. cit., p. 41.
[26] Cabe aclarar que los problemas y complejidades que se plantean en el siguiente apartado no son, necesariamente, ajenos a la naturaleza de los derechos civiles y políticos; pero que ellos se presentan en mayor cantidad –en nuestra opinión, por profundas razones históricas y políticas–, en casos que involucran derechos económicos, sociales y culturales.
[27] Vanossi, Jorge Reinaldo A., El estado de derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires, EUDEBA, 1982, p. 309.
[28] Como ha señalado Braibant, existen numerosas distorsiones entre el derecho y la realidad y un vasto sector de ilegalidad o de paralegalidad, de la que también hay que hablar, pues esto será con lo que uno se encuentre a poco que indague en el fondo de las cosas y no en las meras apariencias. Braibant, Guy – Stirn, Bernard, Le droit administratif français, 7ª ed. rev. y actual., Presses de Sciences Politiques – Dalloz, Paris, 2005, p. 16, citado en Rejtman Farah, Mario, Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010, p. 3.
[29] Como señala Carl J. Friedrich “[t]odos los derechos contienen normas, y todas éstas quedan debajo del nivel óptimo de su puesta en práctica, ya que si no fuera así, ¿para qué serían necesarias?”. Friedich, Carl J., Gobierno constitucional y democracia, Madrid, I.E.P., 1975, pp. 320-324, citado en Vanossi, Jorge Reinaldo A., El estado de derecho en el constitucionalismo social, ob. cit., p. 308.
[30] Nieto, Alejandro, “La vocación del derecho administrativo de nuestro tiempo”, Revista de Administración Pública, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1976, p. 9.
[31] En este sentido, como hace notar Pulvirenti, numerosos informes del CELS dan cuenta de la falta de seguimiento ulterior en el cumplimiento de las sentencias por las que se disponen derechos sociales, máxime cuando estas abarcan a un colectivo de afectados. Pulvirenti, Orlando, “Operatividad de los derechos económicos, sociales y culturales en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, La Ley Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2009, p. 148.
[32] Como señala Botassi, “[l]o que caracteriza a un sistema protector de los derechos fundamentales no es su enunciación teórica sino la existencia de herramientas procesales que aseguren su efectiva vigencia en caso de inacción o desconocimiento por parte de las autoridades”. Botassi, Carlos, Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Constitución Argentina, La Plata, UNLP, 2008, 140.
[33] Como explican Abramovich y Courtis, siguiendo a Fried van Hoof, este esquema interpretativo, consistente en el señalamiento de distintos niveles de obligaciones estatales, hace notar el complejo que identifica a cada derecho, independientemente de su adscripción al conjunto de derechos civiles y políticos o al de derechos económicos, sociales y culturales, y refuerza su unidad, pues los distintos tipos de obligaciones pueden ser hallados en ambos pares de derechos. Ver, Abramovich, Víctor - Courtis, Christian, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, ob. cit., pp. 976-978, con cita de  Van Hoof, F., “The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal of Some Traditional Views”, en Alston, P. – Tomasevski, K. (Eds.), The Right to Food, Utrecht, Martinus Nijhoff, 1984, pp. 97-110.
[34] Gordillo, Agustín - Flax, Gregorio (et al), Derechos Humanos, ob. cit., cap. IX, § 3, p. 2, citando a Rivero, Jean, Les libertés publiques, t. 1, Les droits de ´homme, P.U.F., París, 1981, pp. 132-134. En sentido concordante, se ha dicho que “[l]a tensión entre jueces, administración y legislatura, se torna entonces en un problema constante, que requiere de una mutua comprensión. Por cierto, algunos jueces han elegido el camino de las audiencias y búsqueda de compromiso por parte del Gobierno, actuando en muchos casos como facilitadores o mediadores en la búsqueda de una solución. Otros jueces han impartido sentencias medidas y razonables dentro del marco existente, ordenando el cumplimiento de las previsiones constitucionales y dejando en cabeza de la administración decidir los medios para llevarlas adelante; y muy pocos, se encuentran en una línea de avance  desmedido sobre atribuciones que corresponden a los poderes electos democráticamente, sustituyendo en la práctica a los mismos e imponiendo valoraciones personales que se partan del derecho”. Pulvirenti, Orlando, “Reflexiones sobre el trato jurisprudencial de los derechos económicos, sociales y culturales en la Argentina”, Res Publica Argentina 2009-2 y 3, Ediciones RAP, p. 71.
[35] Gordillo, Agustín - Flax, Gregorio (et al), Derechos Humanos, ob. cit., cap. IX, § 3, p. 3.
[36] Bergallo, Paola, “Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho Público”, SJA 21/6/2006 - JA 2006 II 1165.
[37] Ya que, como explica Courtis, “[l]as acciones judiciales de la tradición procesal civil y de la tradición procesal constitucional vinculada al sistema de control judicial difuso se han desarrollado históricamente a partir de un modelo tipo de afectaciones o violaciones: las afectaciones de alcance individual, que permiten una reparación individual”. Courtis, Christian, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, SJA 21/6/2006 - JA 2006 II 1215.
[38] Ferrajoli, Luigi, “El derecho como sistema de garantías”, en Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 28-30.
[39] Bergallo, Paola, “Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho Público”, ob. cit.
[40] Fiss, Owen, El derecho como razón pública”, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 18.
[41] Como explica Bergallo, “[e]n la tradición del derecho argentino no existe el equivalente terminológico de la idea de "remedios" del sistema jurídico estadounidense. En este último, el concepto de remedy se refiere a “los distintos tipos de instrucciones que los tribunales ordenan luego de ser persuadidos de los méritos de un planteo del demandante”. Ver, Bergallo, Paola, “Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho Público”, ob. cit.
[42] Señala Courtis que “este supuesto se caracteriza por dos rasgos: primero, un mismo hecho, acto u omisión ilícitos afecta a una pluralidad de individuos; segundo, los remedios individuales resultarían insuficientes y, por ende, la afectación requiere un remedio necesariamente colectivo o, en términos empleados por la doctrina procesal contemporánea, la intercomunicabilidad de resultados de la decisión judicial adoptada. Es decir, los miembros del grupo o clase de los afectados ven menoscabado un derecho individual, pero el remedio para evitar, hacer cesar o reparar esa afectación supone una medida de alcance colectivo y no individual, de modo que nadie puede exigir un remedio individual sin que trascienda a otros en la misma situación”. Courtis, Christian, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit.
[43] Por indivisibilidad del remedio se hace referencia “a aquellas medidas que, por no permitir su distribución en partes, benefician colectivamente a un grupo”. Por razones de escala, se entiende “la conveniencia, por motivos de planificación y costo, de adoptar una medida de alcance colectivo para remediar la afectación denunciada. En otras palabras, puede decirse que existen razones de escala cuando la solución individual de la afectación resulta inviable por su alto costo o por generar excepciones ad hoc a un régimen que requiere una disciplina o planificación colectiva”. Courtis, Christian, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit.
[44] Conforme al artículo 2 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (Aprobado por Resolución N° 56/83 de la Asamblea General de las Naciones Unidas) “Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado”. En lo que aquí nos interesa señalar, el artículo 4.1 del citado Proyecto, indica que “Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado”.
[45] Fiss, Owen, “The Forms of Justice,” 93 Harvard Law Review 1 (1979). Reproducido en castellano en “Las formas de la justicia”, en Fiss, Owen, El derecho como razón pública”, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 26.
[46] Fiss, Owen, “Las formas de la justicia”, ob. cit., p. 23. En palabras del autor: “[e]l juicio estructural es aquel en el cual el juez — situado dentro de un proceso que confronta a una burocracia estatal con valores de dimensión constitucional—  asume la tarea de reestructurar una organización pública a fin de eliminar la amenaza que los arreglos institucionales vigentes implican para los valores de dimensión constitucional”.
[47] Fiss, Owen, El derecho como razón pública”, ob. cit., p. 18.
[48] Sabel, Charles-Simon, William H., “Destabilizing rights: how public law litigation succeeds”, 117 Harvard Law Review 1015 (2004), pp. 1067-1072.
[49] Fiss, Owen, “Las formas de la justicia”, ob. cit., pp. 41-42.
[50] CSJN, Mendoza, Beatriz S., 2008, Fallos 331:1622; CSJN, Mendoza, Beatriz S., 2006, Fallos  239:2316.
[51] CSJN, Verbitsky, 2005, Fallos 328:1146.
[52] Fiss, Owen, “Las formas de la justicia”, ob. cit., pp. 74-75.
[53] Sin perjuicio de reconocer las dificultades que acarrea su ejecución, como lo demuestra el caso Mendoza, en el que recientemente la Corte Suprema ha advertido –una vez más– sobre los injustificados incumplimientos en la puesta de un plan de saneamiento integral de la Cuenca Matanza-Riachuelo. CSJN, Mendoza, Beatriz S. (10/08/2010).
[54] Nino, Carlos S., La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1996. Gargarella, Roberto, “¿Democracia deliberativa y judicialización de los derechos sociales?”, en Alegre, Marcelo - Gargarella, Roberto, El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, ACIJ -Abeledo-Perrot, 2007, 1ª ed., cap. VI.
[55] Gargarella, Roberto, “Justicia y derechos sociales: lo que no dice el argumento democrático”, ob. cit., p. 969.
[56] Gargarella, Roberto, “Justicia y derechos sociales: lo que no dice el argumento democrático”, ob. cit., p. 972.
[57] Sabel, Charles – Simon, William H., “Destabilizing rights: how public law litigation succeeds”, 117 Harvard Law Review 1015 (2004), p. 1070.
[58] Fiss, Owen, “Las formas de la justicia”, ob. cit., pp. 47-48.
[59] Courtis, Christian, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit.
[60] Sabel, Charles – Simon, William H., “Destabilizing rights: how public law litigation succeeds”, ob. cit., p. 1072.
[61] Courtis, Christian, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit.
[62] El modelo de práctica jurídica en pos de la satisfacción de derechos sociales que en EE.UU. se conoce como Law and Organizing, privilegia la organización de movimientos políticos por sobre los esfuerzos de reformas legales, y sugiere que los abogados interesados en luchar por causas de “interés público” deberían cooperar en la organización de dichos movimientos antes que en ejercer la práctica convencional del derecho. Ver, entre muchos otros, Handler, Joel F., Social Movements and the Legal System: A Theory of Law Reform and Social Change, New York, Academic Press, 1978; Rhode, Deborah L. “Public Interest Law: The Movement at Midlife”, 60 Stanford Law Review 2027 (2008); Cummings, Scott L. – Eagly, Ingrid V., “A critical reflection on law and organizing”, 48 University of California Law Review. 443 (2001); Gordon, Jennifer, “We Make the Road by Walking: Immigrant Workers, the Workplace Project, and the Struggle for Social Change”, 30 Harvard Civil Rights – Civil Liberties Law Review 407 (1995).
[63] Cummings, Scott L. –Rhode, Deborah L. “Public interest litigation: insights from theory and practice”, 36 Fordham Urban Law Journal 603 (2009).
[64] Conf. Artículo 108 C.N.
[65] Lorenzetti, Ricardo L., “Políticas de Estado para el Poder Judicial”, LL Sup. Act. 30/08/2007, 1.
[66] Lorenzetti, Ricardo L., “Políticas de Estado para el Poder Judicial”, ob. cit.
[67] Ver, entre otros: CSJN, Asociación Benghalensis, 2000, Fallos 323:1339; CSJN, Aquino, 2004, Fallos 327:3753; CSJN, Verbitsky, 2005, Fallos 328:1146; CSJN, Ministerio de Salud c/ Gobernación s/ acción de amparo, 2006, Fallos 329:4741; CSJN, Badaro, 2006, Fallos 330:4866; CSJN, Mendoza, Beatriz S., 2008, Fallos  331:1622; CSJN, Mendoza, Beatriz S., 2006, Fallos  239:2316; CSJN, Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo, 2008, Fallos 331:2499.
[68] CSJN, Ministerio de Salud c/ Gobernación s/ acción de amparo, 2006, Fallos 329:4741 (Voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).
[69] Los propósitos de la acción entablada por los actores eran –entre otros– (a) procurar el disfrute de un medio ambiente sano tutelado por la Constitución Nacional –requiriendo a tales fines el inmediato cese de la actividad contaminante y la recomposición del daño ambiental colectivo existente, mediante un plan de saneamiento de la cuenca y la realización de actos urgentes para evitar el agravamiento de la salud de los habitantes–; y (b) que se los resarciera por los daños que les habría ocasionado el vertido de residuos tóxicos y peligrosos en dicha cuenca hídrica.
[70] Ver, CSJN, Mendoza, Beatriz S., 2006, Fallos  239:2316.
[71] Ver, por ejemplo, el Editorial publicado en el Diario La Nación, de fecha 5 de agosto de 2010, titulado “El Riachuelo, eterno demorado”.
[72] Ver, por ejemplo, la reciente Sentencia de la Corte Suprema en el Caso Mendoza, de fecha 26/05/2010, donde señaló que “corresponde intimar a la Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26.168, al Estado Nacional, a la provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para que en el plazo de tres días cumplan con el informe requerido en la sentencia de la Corte Suprema de 6 de abril de 2010 —sobre el cumplimiento de todos los mandatos impuestos en la sentencia del 8 de julio de 2008—, en virtud de que la presentación efectuada por la Autoridad de Cuenca no da adecuada respuesta a lo solicitado, pues, no establece, respecto de todos los objetivos y resultados, las pautas cuantitativas exigidas ni el grado en que ha sido alcanzado, mediante el concreto porcentaje correspondiente a cada uno de los contenidos”. CSJN, Mendoza (26/05/2010). Posteriormente, el 10/08/2010, el Máximo Tribunal indicó que, transcurridos dos años de su pronunciamiento donde ordenó la puesta en marcha de un plan de saneamiento integral de la cuenca, “se advierten incumplimientos que no han sido debidamente justificados, circunstancia que obliga a esta Corte Suprema a encomendar al referido magistrado [el Juez Federal de Quilmes, quien es el el juez delegado para la ejecución de la sentencia] que adopte las medidas necesarias para el inmediato y eficaz cumplimiento de la sentencia”. Como consecuencia de esta Resolución, el Juzgado Federal de Quilmes, a cargo del juez Luis Armella, ordenó a la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR) la ejecución de una serie de medidas para su efectivización. Se requirió a ACUMAR a que en cinco días explique las razones por las cuales no dio cumplimiento a los objetivos previstos para el saneamiento de basurales, desagües y cloacas y en expansión de la red de agua potable, y las dificultades para realizar controles. Y se solicitó que instrumente un sistema online que informe los avances en el plan de saneamiento, haciendo saber que en lo sucesivo las sanciones pecuniarias por incumplimientos recaerán en la persona del presidente de ACUMAR y en cada uno de los funcionarios involucrados por mandatos específicos y determinados, entre otras medidas. Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ Ejecución de sentencia”, 13/08/2010. Disponible en http://www.cij.gov.ar/
[73] Courtis, Christian, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit.
[74] Courtis, Christian, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit.
[75] Ver Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 9, “La aplicación interna del Pacto”, 19° Período de Sesiones (1998), párr. 10°; Abramovich, Víctor - Courtis, Christian, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, ob. cit., p. 974, pp. 973-974.
[76] Las posiciones que niegan el carácter operativo de los derechos económicos, sociales y culturales han construido diversas doctrinas pretendiendo diferenciar la naturaleza de, por un lado, los derechos civiles y políticos; y, por el otro, los derechos económicos, sociales y culturales, a los fines de justificar la no exigibilidad judicial de estos últimos. Las dos principales doctrinas negatorias del carácter operativo de los derechos económicos, sociales y culturales han sido: a) la doctrina de las generaciones de derechos humanos; y, (b) la doctrina que postula el carácter programático de los derechos económicos, sociales y culturales. Ver: Mónica Pinto, en Temas de derechos humanos, pp. 45/57; Abramovich, Víctor - Courtis, Christian, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, ob. cit., 16, pp. 973-998.
[77] Como explica Ferrajoli “[h]ay que reconocer que para la mayor parte de tales derechos [los económicos, sociales y culturales] nuestra tradición jurídica no ha elaborado técnicas de garantía tan eficaces como las establecidas para los derechos de libertad. Pero esto depende sobre todo de un retraso de las ciencias jurídicas y políticas, que hasta la fecha no han teorizado ni diseñado un Estado social de derecho equiparable al viejo Estado de derecho liberal […].” Ferrajoli, Luigi, “El derecho como sistema de garantías”, ob. cit., pp. 28-30.
[78] Bergallo, Paola, "Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho Público", ob. cit. 11.
[79] Ver, por ejemplo, el enorme impacto que ha tenido la sentencia de la CSJN en el caso Badaro sobre la movilidad jubilatoria. CSJN, Badaro, 2006, Fallos 330:4866. Como ha señalado Michael Ratner, al comentar la estrategia llevada a cabo por el equipo jurídico que logró, mediante una orden judicial, el cierre del Campo de Refugiados Haitianos con SIDA en Guantánamo y su ingreso como refugiados a suelo norteamericano, “Public image, not law or morality, consistently ruled the government´s calculations”. Según el citado autor, “politicians do not do the right thing because of morality, but because they are pushed”. Ratner, Michael, “How we closed the Guantanamo HIV Camp: the intersection of politics and litigation”, 11 Harvard Human Rights Journal 187 (1998).
[80] Toda vez que, como tiene dicho nuestro Máximo Tribunal, “la función judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho”. CSJN, Abal, 1960, Fallos 248:291.
[81] Como indica Hutchinson, “la sanción de un Código Procesal Administrativo en el orden nacional es una larga deuda con la sociedad de nuestro órgano legislativo”. Hutchinson, Tomás, Derecho Procesal Administrativo, Tomo I, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2009, p.44. Somos conscientes de la dificultad de concretar esta ardua tarea, máxime en los términos aquí propuestos. Sin embargo, ello no implica necesariamente que no se pueda, a partir de la recepción por parte de algún Código Procesal Administrativo local de la jurisprudencia de Nuestro Máximo Tribunal Federal, ir abriendo paulatinamente un sendero en la dirección propuesta.